L’article 16 de la loi n°2010-237 du 9 mars 2010 est venu modifier les règles de calcul de l’amende de 5% prévu à l’article 1788 A du Code Général des Impôts pour défaut de déclaration d’une livraison à soi-même (LASM).
Rappelons qu’une livraison à soi-même est une opération par laquelle une personne obtient un bien ou une prestation de services à partir de biens, d'éléments ou de moyens lui appartenant.
L'administration cite l'exemple suivant : « Une personne se livre à elle-même un immeuble bâti lorsque, possédant un terrain, elle y fait élever une construction à l'aide de matériaux qui deviennent sa propriété au fur et à mesure des travaux et ce, quelle que soit l'importance de la participation de tiers (architectes, entrepreneurs). Lorsque l'immeuble ainsi bâti est destiné à être utilisé pour la réalisation d'opérations soumises à la TVA, une telle livraison à soi-même doit faire l'objet d'une imposition à cette taxe en vertu des dispositions de l'article 257, 7° du CGI »
En pratique le redevable déclare la TVA relative à la LASM et déduit dans le même temps cette TVA en fonction du coefficient de déductibilité.
Il est ainsi fréquent que l’absence de déclaration de la LASM ne cause aucun préjudice au Trésor Public lorsque la TVA correspondant à la LASM est intégralement déductible.
Cependant, le contribuable qui n’effectuait pas cette déclaration encourait, bien que l’administration n’ait aucunement été lésée, une amende égale à 5% de la TVA sur la LASM non déclarée.
C’est la raison pour laquelle cette amende était très critiquée et que le Législateur a souhaité proportionner l’amende au préjudice réellement subi par le Trésor Public.
Ainsi, selon le nouvel article 1788 A du CGI limite le montant de l’amende à la fraction des dépenses non grevées de TVA prise en compte pour déterminer la base imposable de la LASM :
« Lorsqu’au titre d’une opération donnée le redevable de la TVA est autorisé à la déduire, le défaut de mention de la taxe exigible sur la déclaration entraine l’application d’une amende égale à 5% de la somme déductible. Toutefois, lorsque l’opération mentionnée au premier alinéa est une LASM prévue par l’article 257, le montant de l’amende est multiplié par le rapport entre les coûts ou les dépenses non grevées de TVA figurant dans la base d’imposition de la LASM telle qu’elle résulte de l’article 266 et la totalité de cette base d’imposition ».
Par un jugement en date du 1er mars 2012, le Tribunal Administratif de MONTPELLIER (n°1004715) a statué sur le défaut de déclaration de TVA grevant les aménagements réalisés par un exploitant de supermarché dans l’immeuble dont il est locataire.
Le tribunal a ainsi jugé que si le rapport entre les dépenses non grevées de TVA et la totalité de la base d’imposition est nul, alors le montant initial de l’amende de 5% sera nécessairement nul.
De plus, le Tribunal a considéré que cette sanction était assimilable à une sanction pénale et à en conséquence fait une application rétroactive de la nouvelle rédaction de l’article 1788 A du Code Général des Impôts conformément au principe d’application immédiate des lois pénales plus douces.
Ainsi, selon ce jugement, si vous avez fait l’objet de cette amende de 5% avant la modification de l'article 1788 A du code général des impôts, il convient d'en réclamer la décharge si vous êtes encore dans le délai pour déposer une réclamation contentieuse ou si vous êtes en cours de procédure contentieuse.
A noter cependant que, d’une manière assez inexplicable, certains services de l’Administration fiscale refusent d’admettre que le Législateur ait pu envisager de réduire cette sanction et voient dans la nouvelle rédaction de ce texte une aggravation des sanctions !
Maître Arnaud Corbel, avocat fiscaliste